Año XXXVIII – Número 4194 Lima, 23 de marzo de 2021 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. DICTAMEN N° 001-2021 Reclamo interpuesto por Germán Alberto Restrepo Fernández contra la República de Colombia – Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, por presunto incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como el artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al haber omitido la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria y haber expedido la Sentencia Penal de última instancia dentro el proceso 11001600009520060006801..

DICTAMEN N° 001-2021 Reclamo interpuesto por Germán Alberto Restrepo Fernández contra la República de Colombia – Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, por presunto incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como el artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina1, al haber omitido la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria y haber expedido la Sentencia Penal de última instancia dentro el proceso 11001600009520060006801.

Lima, 23 de marzo de 2021 I. [1] SUMILLA. El señor Germán Alberto Restrepo Fernández (en adelante, “reclamante”) presenta ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, “SGCAN”) reclamo contra la República de Colombia (en adelante, “reclamada”), por presunto incumplimiento del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “TCTJCA”) y el artículo 123 de la Decisión 500, al haber omitido la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria y haber expedido la Sentencia Penal de última instancia dentro el proceso 11001600009520060006801. 1 Decisión 500, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 23/03/2021 2 de 27 [2] El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y conforme a la estructura señalada en el artículo 21 de la Decisión 623.

II. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES). - [3] Con fecha 27 de noviembre de 2020 se recibió vía correo electrónico, por parte del señor Germán Alberto Restrepo Fernández, el reclamo por incumplimiento señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen, así como sus anexos. [4] Mediante Comunicación SG/E/SJ/1666/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020, se requirió a la reclamante que subsanara los requisitos de admisibilidad referidos a: i) la identificación o descripción clara de las medidas o conductas que constituyen el presunto incumplimiento al ordenamiento comunitario y ii) la fundamentación de las razones por las que la reclamante considera que las medidas o conductas reclamadas constituyen un incumplimiento de la normativa comunitaria.

Para dichos efectos, la SGCAN concedió a la reclamante un plazo de quince (15) días hábiles. [5] Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2020, recibido por la SGCAN el 14 de diciembre de 2020, la reclamante dio respuesta a la comunicación SG/E/SJ/1666/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020, emitida por la SGCAN. [6] Mediante Comunicación SG/E/DS/5/2021 de fecha 6 de enero de 2021, la Secretaría General determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por la reclamante se encontraba completa y conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo. [7] Mediante Comunicación SG/E/DS/6/2021 de fecha 6 de enero de 2021, la SGCAN corrió traslado a la República del Colombia del reclamo presentado por la reclamante, otorgándole un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para su contestación. Asimismo, mediante Comunicación SG/E/DS/7/2021 de la misma fecha, la SGCAN remitió el referido reclamo a los demás Países Miembros, a fin de que presenten los elementos de información que estimaran pertinentes. [8] Mediante Comunicación OALI sin número de fecha 22 de febrero de 2021, recibida en la misma fecha en esta Secretaría General, la República del Colombia solicitó una prórroga de quince (15) días calendario, adicionales al plazo concedido por la SGCAN, para presentar contestación al reclamo. [9] Con fecha 22 de febrero de 2021, mediante Comunicación OALI Radicado No. 2-2021006870, la reclamante solicita a la SGCAN que, con base en el artículo 18 de la Decisión 623, se decrete la celebración de una reunión de información complementaria o facilitadora, con la presencia de las Partes del presente procedimiento. [10] Mediante Comunicación SG/E/SJ/263/2021 de fecha 22 de febrero de 2021, la Secretaría General comunicó a la República de Colombia la concesión de la prórroga solicitada.

Asimismo, mediante Comunicaciones SG/E/SJ/264/2018 y SG/E/SJ/265/2018, ambas de fecha 22 de febrero de 2021, la SGCAN informó a la reclamada y a los demás Países Miembros respectivamente, sobre la concesión de la prórroga. [11] Mediante Comunicación SG/E/SJ/288/2021 de fecha 25 de febrero de 2021, la SGCAN dispuso, de oficio conforme el artículo 18 de la Decisión 623, sostener una reunión informativa el día 4 de marzo de 2021.

Asimismo, mediante Comunicaciones 2 GACETA OFICIAL 23/03/2021 3 de 27 SG/E/SJ/289/2021 y SG/E/SJ/290/2021 ambas de fecha 25 de febrero de 2021 se informó a la reclamada y a los demás Países Miembros sobre la referida reunión. [12] Con fecha 4 de marzo de 2021 se llevó a cabo la reunión informativa, de manera virtual mediante plataforma de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con la participación de los representantes de las Partes en el presente procedimiento. [13] Mediante Comunicación OALI sin número de fecha 8 de marzo de 2021, recibido en esta Secretaría General en la misma fecha, la República de Colombia presentó su contestación al Reclamo; la que fue puesta en conocimiento de la reclamante mediante Comunicación SG/E/368/2021 de 9 de marzo de 2021.

III. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. [14] La reclamante señala que la República de Colombia, específicamente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia, incumplió con solicitar interpretación prejudicial obligatoria al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “TJCA”), respecto de las siguientes normas del ordenamiento jurídico andino: (i) El artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina2; y, (ii) El artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 3. [15] Adicionalmente, la reclamante señala, por un lado, que el Tribunal Superior de Bogotá no elevó la solicitud de interpretación prejudicial, a la cual estaba obligado antes de emitir sentencia por tratarse de un caso directamente ligado al derecho de autor4 y por otro lado, que la Corte Suprema de Justicia debió decretar de oficio la nulidad de sentencia y hacer primar el derecho comunitario 5.

IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. 4.1. Argumentos de la Reclamante: Escrito de reclamo [16] La reclamante señala que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado sobre la interpretación prejudicial, sosteniendo que la consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, la misma deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna norma del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y que cuando no cabe recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y en consecuencia debería acarrear la nulidad 6. [17] Asimismo, el escrito de la reclamante expresa que, si el juez o la última instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan varios efectos, que el 2 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 4 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 4 4 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.4 p. 12 5 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.4 p. 12 6 Citas señaladas en el reclamo de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.1, p. 4 3 3 GACETA OFICIAL 23/03/2021 4 de 27 País Miembro pueda ser denunciado por incumplimiento, indicando que se han emitido los dictámenes de incumplimiento Nos. 38-2000 y 173-2003, que la sentencia dictada adolecería de nulidad y violaría el derecho fundamental al debido proceso.7 [18] La reclamante señala que la Constitución de la República de Colombia en su artículo 9 reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia 8. [19] Asimismo, manifiesta que la misma constitución colombiana también señala en su artículo 93 que, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia9. [20] Indica que el artículo 94 del mismo cuerpo legal establece que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos 10. [21] También la reclamante indica que conforme el artículo 214 de la constitución señalada, no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales 11. [22] La reclamante entiende que las disposiciones mencionadas consagran preminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios internacionales y que la primacía del ordenamiento jurídico andino implica que las normas de dicho ordenamiento prevalecen sobre las normas nacionales, sin que puedan oponerse a él medidas o actos jurídicos unilaterales de los países12. [23] El reclamo también indica que el Magistrado Hernán Andrade Rincón se refirió a la consulta obligatoria e interpretación prejudicial en su providencia 25000-23-31-000-2009-0063601(39900)A del 24 de julio de 201313. [24] [25] La reclamante se refirió a que la Decisión 351 “Régimen común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos”, es necesaria para realizar la interpretación prejudicial, considerando que están en controversia asuntos relacionados a los derechos de autor en materia de programas de computador, como derechos morales y patrimoniales, alcance de protección de ideas, diferencias entre idea y expresión de la idea, obra por encargo, obra derivada, código fuente entre otros Y en este aspecto, cita algunas partes de la confirmación de la sentencia condenatoria en el Tribunal Superior de Bogotá.14 Asimismo, la reclamante señala, por un lado, que el Tribunal Superior de Bogotá nunca elevó la solicitud de interpretación prejudicial, a la cual estaba obligado antes de emitir 7 Citas señaladas en el reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.1 p. 7 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.2 p. 8 9 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.2 p. 8 10 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.2 p. 8 11 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.2 p. 8 12 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.2 p. 8 13 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.3 p. 9 y 10 14 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.4 p. 10 8 4 GACETA OFICIAL 23/03/2021 5 de 27 sentencia por tratarse de un caso directamente ligado al derecho de autor 15 y, por otro lado, que la Corte Suprema de Justicia debió decretar de oficio la nulidad de sentencia y hacer primar el derecho comunitario 16. [26] En el escrito la reclamante también se refiere a la violación del debido proceso y el interés legítimo, señalando que, “las normas que obligan a la interpretación prejudicial antes de fallar un proceso en segunda instancia, forman parte de un tratado internacional con efectos erga omnes, el cual está por encima de la Constitución Nacional; estas normas fueron inobservadas y, por ende, inaplicadas por el juez del Tribunal Superior de Bogotá, y luego dicha omisión no fue subsanada de oficio por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, quienes tenían el deber de hacer primar el derecho comunitario y debieron declarar la nulidad de la sentencia, razones por las cuales se configura una clara violación al debido proceso”17. [27] Asimismo, la reclamante expuso tres razones fundamentales, a su consideración, para demostrar que la aplicación de la norma contenida en la Decisión Andina 351 se hacía imprescindible en el caso en cuestión: - Invocación de la norma comunitaria Se refirió a que el TJCA ha precisado18 los parámetros que corresponde observar, a fin de conocer si un juez nacional está obligado a solicitar la interpretación prejudicial: “De conformidad con lo previsto en los Artículos 33 del Tratado de Creación Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 123 de su Estatuto, como parámetros que deberán observase a fin de conocer con certeza si un Juez nacional está obligado a solicitar la interpretación prejudicial a este Tribunal, tenemos los siguientes: - Que cualquiera de las partes en el proceso nacional haya invocado una norma andina como sustento de sus alegaciones. - Que, ante tal invocación, cualquier otra de las partes en el proceso nacional controvierta la interpretación o aplicación de dicha norma andina, o de otras normas andinas, como sustento de sus alegaciones. - Que el juez nacional que va a resolver la causa necesariamente tenga que aplicar una norma andina para fallar el asunto, más allá de si fue o no invocada o controvertida por cualquiera de las partes.

Estos parámetros no son concurrentes, pero el último es necesario para establecer la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial.” (Subrayados añadidos). [28] Señala que la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia hicieron referencia a la Decisión 351. - Interpretación arbitraria de la Decisión Andina 351 “La reclamante considera que otra razón por la que procede la aplicación de la normatividad andina en el caso de la referencia es el deber legal, del juez nacional y de las partes, de que dichas disposiciones sean interpretadas de manera 15 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.4 p. 12 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.4 p. 12 17 Reclamo presentado por la reclamante de fecha 27 de noviembre de 2021, numeral 5.4 p. 12 18 Escrito de subsanación de fecha 12 de diciembre, recibido en la SGCAN el 14 de diciembre de 2020, p. 2, 3, 4 y 9 16 5 GACETA OFICIAL 23/03/2021 6 de 27 correcta en un proceso judicial, es decir, ajustadas a derecho.

Los Artículos 3, 7, 11 (literal b) y 23 de la Decisión Andina 351…” - Seguridad Jurídica de la norma comunitaria También señala que “… no solo se trata de un caso en que la reclamada impone de manera equivocada y absurda su voluntad sobre el ordenamiento andino, sino que sus alegatos se oponen a los preceptos establecidos en la Decisión Andina 351, sin argumentar debidamente y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de la reclamante y en desmedro de la seguridad jurídica de la CAN.” 4.2.

Argumentos de la Reclamada: [29] La reclamada manifiesta que el deber de los jueces nacionales de surtir interpretación prejudicial, en los términos de los artículos 33 del TCTJCA y 123 de la Decisión 500, no aplica frente a la política criminal y el derecho penal de los países miembros, ya que ninguna Decisión Andina regula el derecho penal de los Países Miembros 19. [30] La reclamada entiende que la afirmación descrita en el párrafo precedente se fundamenta en que los objetivos del Acuerdo Subregional de Integración Andina no abarcan aspectos en materia de armonización, unificación u homologación de las legislaciones o de los procedimientos penales de los Países Miembros20. [31] Asimismo, el escrito de contestación indica que resulta de la mayor importancia reiterar que la inexistencia de una norma comunitaria en materia penal excluye objetivamente la posibilidad de valoración, por parte de los órganos comunitarios, de las actuaciones de los jueces penales internos de los Países Miembros, en tanto no gozan de ninguna competencia para sopesar el ajuste de sus medidas con el ordenamiento jurídico andino, a efectos de determinar si se ha producido un incumplimiento de normas comunitarias 21. [32] La reclamada también señala que en el marco del Acuerdo de Cartagena, no existe habilitación, a los órganos de la Sistema Andino de Integración (SAI) para la expedición de normas que abarquen la política penal y criminal de los Países Miembros, ni dicho ámbito corresponde a un aspecto incorporado en los objetivos del Acuerdo Subregional de Integración, motivo por el cual cualquier medida adoptada por un País Miembro de la CAN se encuentra por fuera del ámbito de regulación del CAMRE, la Comisión o la SGCAN, o de valoración por parte del TJCA o de la SGCAN, en el marco de los mecanismos de control o de solución de controversias22. [33] También la reclamada se refiere a la sentencia en el proceso 01-AI-200123, señalando a la letra lo siguiente: “… el problema de la ordenación jerárquica entre el ordenamiento de la Comunidad Andina y los tratados internacionales suscritos por los Países Miembros ha sido ya examinado y resuelto por el Tribunal. 19 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2 p. 4 20 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2 p. 5 21 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2 p. 5 22 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2 p. 9 23 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2 ps. 10 y 11 6 GACETA OFICIAL 23/03/2021 7 de 27 En efecto, se ha pronunciado, en primer lugar, sobre la cuestión relativa a los efectos que cabe derivar de la constitución de la Comunidad Andina, en los términos siguientes: Como resultado de la operación de un sistema de integración se producen los siguientes cambios en el ejercicio de la soberanía para los países que se integran: - La transferencia del poder regulador en determinadas materias de interés común de los estados, a un órgano comunitario para alcanzar las metas de la integración, produciéndose el fenómeno de redistribución de funciones y atribuciones entre los órganos comunitarios y los países miembros. - La creación de un órgano supranacional encargado de dictar las reglas aplicables al proceso de integración en materias transferidas al mismo como el comercio exterior, las inversiones, el régimen financiero, el transporte, etc. - La presencia de un órgano jurisdiccional permanente con capacidad exclusiva de declarar el derecho comunitario, solucionar las controversias que surjan del mismo, controlar la legalidad sobre los actos de la organización comunitaria y asegurar el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometen los países miembros. - La existencia de un sistema articulado de mutua cooperación entre el tribunal comunitario supranacional y el juez nacional, quien para estos efectos adquiere el carácter de juez comunitario para el ejercicio de la función de aplicar la ley uniformemente, basado en la interpretación jurisprudencial del tribunal internacional.

En el contexto que antecede, ha dicho además que “es característica primordial del sistema comunitario de derecho el que los países soberanamente cedan parte de sus competencias reguladoras transfiriéndolas de la órbita de acción estatal interna a la órbita de acción comunitaria para la puesta en práctica y desarrollo de los objetivos de la integración subregional.

De esta manera a los tratados constitutivos - derecho primario- se suma el acervo legal expedido por órganos de regulación comunitaria como la Comisión y la Junta del Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurídicas de orden supranacional –derecho derivado regulan materias que habiendo formado parte originalmente de la competencia exclusiva de los países miembros, éstos han resuelto soberanamente transferirlas como una ‘competencia de atribución a dichos órganos…” [34] La reclamada sostiene que el ámbito objetivo de aplicación del ordenamiento jurídico comunitario se circunscribe únicamente a los aspectos específica y concretamente deferidos por los Países Miembros para su determinación por los órganos de la SAI, a efectos de consolidar el proceso de integración subregional y cumplir los objetivos del AC, por lo que, a efectos de salvaguardar el principio de soberanía y autodeterminación de los pueblos, aquellas materias, alcances o campos que no se encuentran comprendidos en las normas fundacionales de la CAN, no corresponden a situaciones respecto de las cuales recaigan disposiciones comunitarias, ni las medidas adoptadas en esos espacios pueden ser objeto de evaluación, control o juzgamiento en el marco comunitario 24. [35] Reitera la reclamada en su escrito, que el Acuerdo de Cartagena es un tratado de integración regional sin la capacidad de interferir en el desarrollo de política criminal en los Países Miembros, pues se trata de una disciplina cuya aplicación no ha sido cedida por los países miembros en el AC, en ejercicio de su soberanía25. [36] Aclara la reclamante que no existe normativa andina alguna que les resulte aplicable en el asunto reclamado, en la medida que Colombia, en ejercicio de su soberanía, no ha 24 25 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2 p. 11 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.1 p. 12 7 GACETA OFICIAL 23/03/2021 8 de 27 acordado ni consentido incorporar el control de las sentencias penales al ámbito de aplicación del Acuerdo de Cartagena o de cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico comunitario, por lo que consecuentemente tampoco deviene objeto alguno de valoración o juzgamiento por parte del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina26. [37] La reclamada desarrolla y se refiere también al Derecho Originario, Derecho Derivado, Derecho Internacional Público, a las fuentes no escritas del Derecho Comunitario en el marco de la Comunidad Andina27. [38] Asimismo, la reclamada sostiene que el ordenamiento jurídico de la CAN establece no sólo una serie de disposiciones jerarquizadas, sino que llevan implícita una explícita y privativa especificidad de las materias que habrán de ser reguladas y armonizadas por los órganos comunitarios y, consecuentemente, de su valoración en el marco del sistema de solución de diferencias andino, ya que sólo en los ámbitos puntuales respecto de los cuales versa el derecho primario puede entenderse que los Países Miembros han cedido su soberanía regulatoria a las instituciones creadas en virtud y con el fin de lograr los objetivos del Acuerdo de Integración Subregional.

Y continúa señalado que dichas materias están contempladas en el artículo 1° del Acuerdo de Cartagena, por lo que únicamente sobre estas los órganos administrativos de la CAN (eg: la SGCAN), o sus órganos judiciales (eg: el TJCA) pueden pronunciarse, teniendo en cuenta que solo respecto de los asuntos regulados por aquellas los Países Miembros han decidido otorgar competencia a tales estamentos28. [39] La reclamada expresa que, de la lectura del artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, el cual constituye el sustrato esencial del proceso de integración andino, no se identifica expresión alguna que indique la voluntad de los países de sujetar a sus respectivas jurisdicciones penales a la ejecución de un control de legalidad por parte de organismos andinos, como tampoco de entregar la regulación de los aspectos concernientes al diseño de la política criminal o de la configuración de conductas punibles, mucho menos de su valoración probatoria o, de sus sanciones para los habitantes de los Países Miembros a las instituciones del Sistema Andino de Integración 29. [40] Asimismo, señala la reclamada, que lo que se expresa es la voluntad de crear un sistema de control comunitario frente a las medidas de carácter económico y social, con el objetivo de lograr un mercado común latinoamericano, sin consideraciones en torno de la política criminal y las normas penales de los Países Miembros, menos sugiriendo la posibilidad de que un organismo, como la SGCAN, ejecute un control de legalidad o una valoración de su conformidad (en desarrollo de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento) con el ordenamiento jurídico comunitario de las sentencias penales ejecutoriadas emitidas por las jurisdicciones de los Estados parte en el proceso de integración, habida cuenta la ausencia absoluta de un parámetro de comparación para dichas medidas, generado en virtud a que las normas andinas no poseen un ámbito de aplicación que abarque dichos aspectos relativos a la configuración de una conducta como contraria a los intereses que ampara una Nación, sus consecuencias y la aplicación de tales supuestos frente al comportamiento desplegado por un habitante del territorio de alguna de estas repúblicas 30. 26 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.1 p. 12 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.1 ps. 16 y 17 28 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.1 p. 19 29 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.1 p. 19 30 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.1 ps. 19 y 20 27 8 GACETA OFICIAL 23/03/2021 9 de 27 [41] La reclamada reitera que el Acuerdo de Cartagena y el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no incluyen en su ámbito de aplicación asuntos penales, por lo que ninguna expresión de derecho derivado andino es de obligatoria observancia por parte de un juez penal, teniendo en cuenta la jerarquía que rige al ordenamiento jurídico andino31. [42] Sostiene además la reclamada que, el reclamante considera que debió haberse solicitado una interpretación prejudicial, pues se trata de una cuestión judicial contenida en la Decisión 351 y omite el hecho de que ni el Acuerdo de Cartagena ni el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ocupan de cuestiones penales, lo que implica que ningún juez que se encargue de la revisión de asuntos penales esté en la obligación de acudir al derecho derivado andino, dentro del que se encuentra la mencionada Decisión 35132. [43] La reclamada cita al Magistrado del Tribunal de Justicia de la CAN, Dr. Hernán Rodrigo Moreno Zambrano, que en torno de la competencia de dicho órgano comunitario señaló: “El Tribunal conoce y resuelve de asuntos y materias que han sido armonizadas, acordadas y consensuadas en el marco del desarrollo del proceso de integración”.

El Tribunal no es una corte que conoce de Asuntos y materias relacionadas con derechos humanos, materia penal internacional, o de delitos de lesa humanidad, de genocidio, ni de trata de personas, ni asuntos sobre conflictos armados, etc.” 33 [44] La reclamada señala que conforme a los artículos 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 107 de la Decisión 500, la acción de incumplimiento no tiene por objeto la declaratoria de la existencia ni de la vulneración de derechos particulares, como tampoco está contemplada para irrumpir en el derecho interno de los Países Miembros, a efectos de generar una nueva oportunidad procesal respecto de las instancias jurisdiccionales agotadas por la reclamante34. [45] Al respecto, la reclamada se refirió a los procesos 01-AI-2016 y 02-AI-2016 señalando lo siguiente: “3.2.12.

No debe confundirse la acción de incumplimiento con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Siendo bastante enfáticos, corresponde precisar que la acción de incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por lo tanto, en vía de Acción de Incumplimiento, el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares vulneradas.

(…) 3.2.14. Por lo tanto, la Acción de Incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TJCA declarar la existencia de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros, esto es, garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario. 3.2.15.

En ese sentido, se determina que este Tribunal no puede pronunciarse en relación al establecimiento o declaratoria de los derechos solicitados por las demandantes en su pretensión segunda, careciendo de competencia para tal fin.” [46] Asimismo, señalo que el proceso 01-AI-2017 se entiende que en: 31 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.2 p. 22 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.2 p. 24 33 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.2.2 p. 25 34 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3 p. 27 32 9 GACETA OFICIAL 23/03/2021 10 de 27 “la Acción de Incumplimiento el TJCA solo analiza si los criterios o fundamentos jurídicos contenidos en los actos administrativos o jurisdiccionales contravienen o no el ordenamiento jurídico comunitario andino y no entra a valorar medios probatorios.

En este sentido, y dado que el TJCA no entra a valorar medios probatorios, es que la Acción de Incumplimiento no puede ser considerada como un proceso contencioso administrativo, como tampoco un recurso de revisión. En efecto, cuando se trata de Acciones de Incumplimiento, el TJCA solo es competente para verificar si el criterio o fundamento jurídico contenido en una resolución administrativa o resolución judicial viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino, pero no es competente para verificar la valoración de los medios probatorios merituados por la autoridad administrativa o jurisdiccional, porque si lo hiciera distorsionaría la naturaleza de la Acción de Incumplimiento, convirtiéndola en un recurso de alzada (o de apelación), en un recurso de revisión o en un proceso contencioso administrativo”.35 [47] Expresó también que el Dictamen 005-2015 de la SGCAN se tiene presente lo siguiente: “La Secretaría General ha señalado que el sistema jurídico andino se basa en principios que aseguran la independencia de las autoridades judiciales nacionales y la estrecha colaboración entre éstas y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como garantes de la aplicación del derecho comunitario.” 36 [48] [49] Asimismo, la Reclamada considera que la Reclamante se encuentra instrumentalizando la acción de incumplimiento para obtener una tutela de sus derechos subjetivos, desnaturalizándola.37 De igual forma señala que el proceso 02-AI-97 expresa que, “… en el ámbito Andino la sentencia, además, impone a los Estados adoptar las medidas necesarias; en consecuencia, el Tribunal no tiene poder para anular las medidas estatales contrarias al derecho comunitario.”38 [50] La Reclamada señala que la naturaleza de la acción de incumplimiento no es de carácter retributivo ni sancionatorio, sino que busca el ajuste de una medida de un país miembro al ordenamiento jurídico andino, aspecto que no es pretendido por el Reclamante.” 39 [51] La Reclamada expresa que el reclamo se interpone casi cinco años después del rechazo del último acto acusado, cuando ya no existe ningún recurso disponible para el Reclamante y que parece un intento por revivir una controversia respecto de la que ya existe una sentencia condenatoria en firme con fuerza de cosa juzgada, así como otros actos jurídicos ejecutoriados con los cuales el Reclamante agotó todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles para la defensa de sus derechos subjetivos. 40 [52] La Reclamada solicita a la SGCAN declarar improcedente la totalidad del Reclamo, debido a que (i) El deber de los jueces nacionales de surtir interpretación prejudicial, en los términos de los artículos 33 del TCTJCA y 123 del ETJCA, no aplica frente a la política criminal y el derecho penal de los países miembros y (ii) la naturaleza de la acción de 35 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3 ps. 27 y 28 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3 p. 29 37 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3 p. 29 36 38 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3 p. 30 39 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3.1 p. 31 40 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3.1 p. 32 10 GACETA OFICIAL 23/03/2021 11 de 27 incumplimiento, cuya fase prejudicial se adelanta a través de dicha actuación, no tiene naturaleza resarcitoria ni tutela derechos subjetivos.41 [53] La Reclamada entiende que la finalidad del proceso penal y del procedimiento desplegado no se centran en la absolución de aspectos relacionados con los elementos normativos regulados en torno del Derecho de Autor por la Comunidad Andina o la normativa interna, sino en la determinación de la responsabilidad de una persona por la comisión de una conducta que afecta injustificadamente unos intereses jurídicos tutelados por el ordenamiento penal, como responsable a título de dolo, con independencia de los efectos o repercusiones en otros ámbitos regulatorios.42 [54] Continúa señalando que, sobre la presunta violación al debido proceso y al interés legítimo, escapan del ámbito de competencia de los órganos andinos y se apartan de los presupuestos para la procedencia de la evaluación de la solicitud.43 [55] Explica que, de la lectura de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de la Decisión 500, queda claro que una condición para que estos resulten aplicables es la existencia de una (i) controversia sobre una norma que conforme el ordenamiento jurídico andino y/o un (ii) proceso donde deba aplicarse una norma que haga parte del ordenamiento jurídico andino.44 [56] En este sentido, la Reclamada señala que el fallo se concretó conforme al material probatorio disponible en el proceso sin consideraciones adicionales y que del mismo modo la demanda de casación se concretó bajo parámetros interpretativos propios del derecho penal.45 [57] Señala que en la sentencia del proceso 01-AI-2015, el TJCA observa que la interpretación prejudicial no corresponde a ninguno de estos supuestos: (i) no es ni puede asimilarse a un medio de prueba;

(ii) no se reduce a la absolución de un cuestionario; (iii) no se trata de un informe de expertos, ni a una opinión jurídica doctrinal.46 [58] En esa línea la Reclamada señala que dentro el proceso 01-AI-2015 expresan lo siguiente: “Debe entonces estar claro que la simple invocación de una norma andina por una de las partes ante un Juez nacional, como la cita de tal norma en fundamentación de sus argumentos, no puede ser un presupuesto que vincule al Juez para que active la figura de la interpretación prejudicial ante este Tribunal Comunitario.

Lo esencial para que se requiera dicha interpretación –se reitera- es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por la o las partes procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendiéndose por ello que haya existido una discusión extensa y detenida, con opiniones contrapuestas, sobre tales normas; o que el Juez nacional deba necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso.”47 41 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral i.3.1 p. 33 42 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 38 43 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 39 44 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 40 45 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 41 46 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 43 47 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 43 11 GACETA OFICIAL [59] 23/03/2021 12 de 27 Continúa señalando que dentro el proceso 2-IP-91 el Tribunal de Justicia de la CAN expresó lo siguiente: “… es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, “Los jueces nacionales (…) conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena…”.

No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de Interpretación Prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos.

Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la Interpretación Prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado Artículo 29 del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de Interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la Litis.”48 [60] También señala que no basta con “invocar” la norma andina en el proceso para que se active la obligación por parte del juez de solicitar una interpretación prejudicial, incluso si este reconoce la existencia de normativa andina en la materia relacionada con el delito.

Como indican los artículos 33 TCTJCA y 123 del ETJCA, debe darse una “aplicación” de la norma, o debe existir una controversia que verse sobre la norma andina, situación que no se dio en el proceso penal surtido contra el Reclamante respecto de la Decisión 351. 49 V. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. 5.1.

Respecto a las cuestiones de procedimiento. 5.1.1. Competencia de la Secretaría General para conocer del presente asunto: [61] De conformidad con lo señalado en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 13 de la Decisión 623, la SGCAN es competente para conocer de las reclamaciones por incumplimiento de la normativa comunitaria que le presenten las personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos por un País Miembro y para resolver cuestiones reguladas en el ordenamiento jurídico andino. [62] Está reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia andina que en la acción de incumplimiento se verifica cualquier medida, “sea legislativa, judicial, ejecutiva, o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, 48 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 44 49 Contestación del Reclamo presentado por la reclamada de fecha 8 de marzo de 2021, numeral ii. p. 45 12 GACETA OFICIAL 23/03/2021 13 de 27 llámense (…) sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino”50. [63] En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) ha señalado lo siguiente: “(…) el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.” 51 [64] En este marco, si bien un País Miembro tiene soberanía legislativa y regulatoria, las medidas que adopte tienen que estar en armonía con los compromisos asumidos en el marco de la Comunidad Andina, no pudiendo contraponerse a éstos52. [65] Asimismo, el TJCA ha señalado lo siguiente: “Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal.

(…)”53 [66] En fecha 27 de noviembre de 2020 se recibió de parte del señor Germán Alberto Restrepo Fernández un reclamo contra la República de Colombia, por presunto incumplimiento del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 123 de la Decisión 500, al haber omitido la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria y haber expedido la Sentencia Penal de última instancia dentro el proceso 11001600009520060006801. 50 Sentencia de fecha 8 de diciembre de 1998 del Proceso 03-AI-97.

Interpretación Prejudicial del 25 de febrero de 1994 en el Proceso 06-IP-1993, citada en el Dictamen 003-2019 52 Dictamen 003-2019 53 Interpretación Prejudicial de fecha 21 de abril de 2010 del Proceso106-IP-2009. 51 13 GACETA OFICIAL [67] 23/03/2021 14 de 27 En ese sentido, de conformidad con lo expuesto, se advierte que la Secretaría General es competente para conocer el reclamo planteado. 5.1.2.

Sobre si el reclamo cumple los requisitos del artículo 14 de la Decisión 623: [68] La reclamada no ha objetado el cumplimiento de los requisitos del artículo 14 de la Decisión 623, analizados mediante Comunicaciones SG/E/DS/5/2021 y SG/E/DS/6/2021, ambas de fecha 6 de enero de 2021. [69] Asimismo, mediante Comunicación SG/E/DS/5/2021 de fecha 6 de enero de 2021, la Secretaría General se reservó el derecho de analizar el carácter flagrante del incumplimiento mediante el presente Dictamen.

Ello, en atención a que se requería de un análisis pormenorizado del fondo para que esta Secretaría emita pronunciamiento al respecto. 5.2. Respecto a las cuestiones de Fondo. 5.2.1. El alegado incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y el artículo 123 de la Decisión 500: [70] El asunto principal del reclamo versa sobre el presunto incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA54 y el artículo 123 de la Decisión 50055; los cuales contienen disposiciones referidas a la interpretación prejudicial por parte del TJCA, de normas del ordenamiento jurídico comunitario que los jueces nacionales de los Países Miembros conozcan. [71] En consideración a ello, corresponde traer a colación las condiciones y parámetros referidas a la obligatoriedad de la interpretación prejudicial, conforme a las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, y a los criterios establecidos en la jurisprudencia del TJCA. [72] Sobre el particular, el artículo 33 del TCTJCA establece que los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, podrán solicitar la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas.

En esa misma línea, el artículo 123 de la Decisión 500 señala que, de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna norma andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar la interpretación del Tribunal. 54 El artículo 33 del TCTJCA establece: “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. 55 El artículo 123 de la Decisión 500 establece: “Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal. 14 GACETA OFICIAL [73] 23/03/2021 15 de 27 En reiterada jurisprudencia56, el TJCA ha dejado establecido lo siguiente, respecto de la interpretación prejudicial: “- Es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, (…) interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno.3 Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario ( ). - En efecto, la función del Tribunal comunitario en estos casos es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia.4 (…) (…) - Los órganos judiciales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno –o si solo fuera procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria 5-, están obligados, en todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la interpretación prejudicial, (…). - En los casos en los que la consulta de interpretación prejudicial sea obligatoria – jueces nacionales de única o de última instancia ordinaria–, el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso interno hasta que el Tribunal comunitario se pronuncie, constituyéndose en un presupuesto procesal de la sentencia8 y en una solemnidad inexcusable e indispensable 9 que debe tener presente el juez nacional antes de emitir su fallo, cuya inobservancia puede derivar en acciones de incumplimiento y vicios procesales de consecuencias impredecibles.10 - la interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal.11 (…) (…) - Requerida la interpretación prejudicial, pasa a ser de la exclusiva competencia del Tribunal de Justicia el determinar cuáles son, en definitiva, las normas pertinentes a interpretar, adicionando o restringiendo, según el asunto de que se trate, (…).14” (Énfasis agregado y